La foire aux questions

Comment procéder si la procédure de passation d’un marché a été lancée en 2017 par un établissement partie pour répondre à l’un de ses besoins et que la notification du marché est prévue après le 1er janvier 2018 ?
Qui est compétent pour signer le marché ?

Les articles 101 et 103 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics intègrent la signature et la notification du marché public dans la procédure de passation.
 
Le transfert de la compétence de passation (dont la signature et la notification des marchés) au directeur de l’établissement support, intervient au plus tard le 1er janvier 2018, sauf si une date antérieure a été prévue à cet effet par la convention constitutive. C’est donc à compter de cette date que le directeur de l’établissement support du GHT est compétent pour signer et notifier un marché.
 
Aussi, il est important d’anticiper pour que la procédure de passation qui serait lancée au cours de l’année 2017 par un établissement partie soit finalisée (marché signé et notifié) avant la date du transfert de compétences c’est-à-dire au plus tard le 1er janvier 2018 (sous peine d’avoir à recommencer ladite procédure).
 
Les marchés lancés et publié avant 2018, par l’établissement support, pour son compte, pourront être notifiés et publiés après le 1er janvier. En revanche, ces marchés devront conserver le même objet et ne pourront être élargis aux besoins d’autres établissements du GHT.

Comment faut-il computer les seuils de marché au sein du GHT ?
La computation est-elle à apprécier au niveau de chaque établissement ou au niveau du GHT ?

L’établissement support est responsable de la procédure de passation des marchés pour le compte des établissements parties au GHT. Les établissements parties au GHT ne disposent plus de la capacité de passer et de conclure en propre leur marché. En conséquence, ils ne peuvent plus être regardés comme autonomes s’agissant de la passation des marchés. Le calcul de la valeur estimée du besoin pour la détermination des seuils de procédure applicables doit donc être effectué au niveau du GHT et non au niveau de chaque établissement. Les modalités de calcul de la valeur estimée du besoin, définies par l’article 21 du décret du 25 mars 2016, devront par ailleurs être mises en oeuvre quand bien même la passation des marchés de services ou de fournitures considérés comme homogènes ne serait pas lancée simultanément ou selon le même dispositif pour l’ensemble des établissements du groupement présentant un besoin. Il faudra ainsi prendre en compte la valeur totale des fournitures ou des services considérés comme homogènes sur l’ensemble des procédures qui seraient passées pour les différents établissements du GHT afin d’apprécier la procédure à appliquer au regard des seuils applicables pour chacune des procédures. Cependant, dans le cas où certaines de ces procédures sont confiées à des opérateurs externes de mutualisation - groupements de commande ou centrales d’achat - le calcul de la valeur estimée du besoin pour les procédures lancées en propre par le GHT ne prend pas en compte les besoins confiés à ces opérateurs.
 
Par ailleurs, afin de permettre le calcul de la valeur estimée des marchés à conclure pour le compte des établissements parties au GHT, il est nécessaire d’élaborer, au sein de chaque GHT, une nomenclature unique pour apprécier l’homogénéité des fournitures ou des services.
 
A titre transitoire, lorsque les besoins en matière de fournitures et de services d’un établissement membre d’un GHT sont couverts par un marché en cours d’exécution au moment du lancement par l’établissement support d’une procédure de passation d’un marché ou d’un accord-cadre pour les membres du GHT, ces besoins déjà couverts n’ont pas à être pris en compte pour déterminer le montant estimatif du marché ou de l’accord-cadre à conclure. Seuls les besoins non couverts par le ou les marchés notifiés avant le 1er janvier 2018 par les différents établissements membres du GHT et en cours d’exécution devront être intégrés dans le calcul du montant de la procédure de marché applicable au regard des seuils réglementaires.
 
En revanche, à compter du moment où tous les marchés des établissements membres arriveront à leur terme, les nouveaux besoins des établissements devront être couverts par un nouveau marché conclu par l’établissement support conformément aux nouvelles dispositions du code de la santé publique. La procédure de passation de ce marché, une fois la période transitoire terminée et tous les marchés des établissements parties échus, devra être déterminée au regard de la somme des besoins prévisibles de l’ensemble des établissements du GHT. Il est donc essentiel pour chaque établissement support d’élaborer un calendrier des marchés du GHT recensant les différentes dates d’échéance des marchés en cours.
 
Afin d’éviter la démultiplication des procédures, contraire à l’esprit du texte et source potentielle de complexité et de surcoûts pour l’ensemble des établissements, il est conseillé d’intégrer dès le premier marché ou accord-cadre passé par l’établissement support pour la catégorie homogène de produits ou de services considéré, les besoins prévisionnels de l’ensemble des établissements membres du GHT en prenant en compte les seuls besoins ultérieurs à la date d’échéance des marchés en cours (besoins non couverts).
 
La coordination des établissements réalisée par l’établissement support tendra ainsi au fur et à mesure de l’échéance des contrats en cours vers un regroupement des achats au sein des mêmes marchés/accords-cadres pour l’ensemble du GHT.

Qui signe les marchés subséquents issus des accords cadres conclus par l’établissement support pour le compte de l’ensemble des établissements parties au GHT ou de certains d’entre eux seulement ?
Comment en pratique procéder d’un point de vue opérationnel ?

L’article 78 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics prévoit le cadre juridique applicable aux accords-cadres et aux marchés subséquents. Dès lors qu’un accord-cadre ne fixe pas toutes les stipulations contractuelles, il donne alors lieu à la conclusion de marchés subséquents, selon les modalités définies à l’article 79 du même décret. Dans cette hypothèse, la procédure de passation des marchés subséquents relève de l’établissement support.
 
D’un point de vue opérationnel, il est conseillé que les marchés subséquents soient préparés par chaque établissement partie concerné en collaboration avec les équipes de la fonction achat commune. Ainsi, l’établissement partie concerné participe à la rédaction des clauses spécifiques qui le concernent, à la mise en concurrence, à l’analyse des offres. Un agent issu de cet établissement partie peut également signer des marchés subséquents dès lors qu’il bénéficie d’une délégation de signature de la part du directeur de l’établissement support.

L’établissement support analyse-t-il seul les offres des candidats ?
Choisit-il seul les titulaires des marchés qu’il passe pour le compte de l’ensemble des établissements du GHT ?

L’analyse des offres ainsi que le choix de l’offre retenue fait partie intégrante de la phase de passation des marchés. Il s’ensuit que l’établissement support a la charge d’instruire cette activité incluant les éventuelles questions/réponses avec les candidats, les négociations éventuelles et la décision formalisée par la signature du rapport d’analyse des offres (R.A.O).
 
Pour autant, il est indispensable qu’une concertation permanente existe avec les utilisateurs, quels que soient leurs établissements, à travers une implication dans les différentes phases d’analyse, d’essai, d’évaluation et de notation des offres. En effet, au-delà de l’adhésion de tous les acteurs du GHT, il s’agit d’intégrer les spécificités et les risques éventuels liés à chaque établissement.

Peut-on laisser aux établissements parties une autonomie concernant la passation des marchés pour les achats réalisés en deçà du seuil des 25 000 euros HT ?

Tout contrat conclu à titre onéreux par un établissement public de santé avec un opérateur économique, pour répondre à ses besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services est un marché public, et cela dès le premier euro. Pour les marchés publics répondant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 25 000 euros HT, l’acheteur peut passer un marché négocié sans publicité, ni mise en concurrence préalables. L’article R. 6132-16 du CSP transfère à l’établissement support la responsabilité de la passation dès le premier euro, et quel que soit le montant du marché. Ainsi, l’établissement support est responsable de la passation des marchés pour tous les achats, y compris ceux réalisés en deçà du seuil des 25 000 euros HT. Pour procéder au choix de la procédure, il convient de calculer la valeur totale estimée du besoin des fournitures ou des services qui peuvent être considérés comme homogènes soit en raison de leurs caractéristiques propres, soit parce qu’ils constituent une unité fonctionnelle et cela au niveau du GHT.
 
Il s’ensuit que l’établissement support a la charge d’instruire la procédure de passation en lien avec l’établissement partie concerné (demande des devis) ; il signe le devis transmis par le fournisseur (le devis signé vaut contrat de marché public). Le devis peut également être signé par tout agent de l’établissement partie bénéficiant d’une délégation de signature du directeur de l’établissement support.
 
Enfin, le bon de commande envoyé au fournisseur relève de la phase d’exécution du marché. Il doit être signé et envoyé au fournisseur par l’établissement partie concerné par la commande. D’un point de vue opérationnel, si un marché est passé pour les besoins d’un seul établissement partie, la procédure peut tout à fait être gérée par les acheteurs géographiquement situés au sein de l’établissement partie concerné (recensement des besoins, rédaction des spécifications techniques, analyse des offres, choix). Dans cette hypothèse, la démarche se fait avec l’accord de l’établissement support et en toute transparence vis-à-vis de ce dernier. Le signataire du marché est soit un agent de l’établissement support, soit un agent de l’établissement partie disposant d’une délégation de signature de l’établissement support (et donc partiellement mis à disposition de l’établissement support).

Comment procéder quand des besoins doivent être satisfaits rapidement ?

Il convient de distinguer les besoins devant être satisfaits rapidement des besoins relevant de l’urgence impérieuse au sens de l’article 30 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés.
 
a) Concernant les besoins devant être satisfaits rapidement il convient de réfléchir à une organisation adaptée. Plusieurs possibilités existent :
 
 Possibilité n° 1 : le cas le plus simple est si l’objet de l’achat est déjà référencé dans un marché passé par l’établissement support pour le compte des établissements parties. Il suffit à n’importe quel établissement partie de commander au prix de marché contractualisé au niveau du GHT avec le fournisseur retenu, la phase d’exécution relevant des établissements parties.
 Possibilité n° 2 : si l’objet de l’achat n’est pas référencé dans un marché passé par l’établissement support pour le compte des établissements parties, deux cas de figure sont possibles :
 
 L’achat concerne tous les établissements du GHT (ou une partie des établissements du GHT) : les acheteurs de la fonction achat sous la responsabilité de l’établissement support gèrent de manière classique l’élaboration d’un marché pour répondre au besoin à satisfaire rapidement.
 L’achat concerne un seul établissement partie du GHT : pour simplifier la gestion au quotidien de ces achats à satisfaire rapidement, les établissements parties peuvent mettre en place une organisation fondée sur la désignation, au sein de chaque établissement partie au GHT, d’un responsable achat bénéficiant d’une délégation de signature du directeur de l’établissement support. Pour ce faire, celui-ci peut être mis à disposition (même partiellement) de l’établissement support, sans pour autant changer de lieu d’exercice. Il est possible d’envisager, dans la délégation de signature consentie au responsable des achats, la capacité de signer les marchés et accords-cadres à certaines conditions dont celles relevant d’un certain montant ou d’une certaine catégorie d’achats. En lien avec la direction achat du GHT, le référent achat de l’établissement partie concerné pourra gérer la procédure en s’appuyant sur les ressources achat communes du GHT si nécessaire. Si le référent achat, ou tout autre agent de l’établissement partie, a délégation de signature, il pourra donc signer le marché, tout en informant l’établissement support. Si aucun agent de l’établissement partie n’a de délégation de signature, c’est un agent de l’établissement support qui devra signer le marché. Les commandes seront passées normalement par l’établissement partie (phase d’exécution).
 
b) Si une situation d’urgence impérieuse le justifie, ce qui est très limité par la jurisprudence, l’achat pourra être réalisé sans mise en concurrence préalable selon les dispositions de l’article 30 du décret n°2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics.

En cas de recours à une centrale d’achat "grossiste" quelles sont les responsabilités respectives de l’établissement partie et de l’établissement support ?

Lors du recours à une centrale d’achat qui agit en tant que "grossiste", seule cette dernière est responsable de la passation et de l’exécution des marchés publics de fournitures et de services dont les établissements parties au GHT souhaiteront bénéficier. Une centrale d’achat opérant en tant que grossiste au sens du 1° du I de l’article 26 de l’ordonnance du 23 juillet 2015, est le seul cocontractant du fournisseur ou du prestataire de services. Les acheteurs recourant à ses services ne disposent, quant à eux, d’aucun lien contractuel avec les titulaires des différents contrats dont ils bénéficient. Il ressort ainsi
que ni l’établissement support ni les établissements parties n’auront à intervenir au stade tant de la passation que de l’exécution des marchés publics de fournitures ou de services dont ils souhaitent bénéficier.
 
Quelles que soient les modalités d’action d’une centrale d’achat (« intermédiaire » ou « achat-revente »), le lien contractuel qui s’établit entre cette dernière et un pouvoir adjudicateur prend la forme d’un marché public de service d’achat centralisé (bien qu’habituellement désigné à l’hôpital par le vocable impropre de "commande"). Il ressort des dispositions de l’article 37§4 de la directive 2014/24/UE, de l’article 26 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 et de L’article R.6132-16 du CSP que, à l’instar de la relation entretenue avec les autres fournisseurs en exécution et sous réserve de dispositions prises en matière de délégations de signature, l’établissement partie à un GHT ne pourra émettre un bon de commande à destination d’une centrale d’achat agissant en tant que « grossiste » que si ce dernier est fondé sur un marché de service pour la fourniture de services d’achat centralisé, préalablement conclu avec l’établissement support et prenant la forme d’une convention-cadre.
 
Il convient donc de distinguer deux cas de figure :
 
 Le premier est celui de la passation de commandes "ponctuelles" auprès de la centrale d’achat "grossiste". Le transfert de la compétence achat à l’établissement support prévu par l’article 107 de la loi n°2016-41 du 26 janvier 2016 couvre l’hypothèse du recours à une centrale d’achat pour satisfaire les besoins d’un ou plusieurs établissements parties du GHT. Il appartient en principe au seul établissement support de passer des commandes auprès de la centrale d’achat "grossiste" pour l’acquisition des fournitures ou services qu’elle propose, quel que soit l’établissement dont émane le besoin. Dans ce cas, la passation des commandes est ponctuelle et conduit à cet égard, pour chaque besoin, à la conclusion de contrats uniques successifs entre l’établissement support et la centrale d’achat.
 Le second est celui de la passation d’une convention-cadre entre l’établissement support et la centrale d’achat "grossiste". Il est possible pour l’établissement support de conclure une convention d’une durée plus longue en vue de rendre plus permanente la relation contractuelle unissant l’établissement support du GHT à la centrale d’achat. A l’instar d’un accord-cadre à bon de commande, il pourrait ainsi être prévu dans une convention-cadre un montant maximal de commandes susceptibles d’être réalisées auprès de la centrale d’achat au cours d’une période déterminée.
Dans cette hypothèse, les établissements parties au GHT pour le compte desquels l’établissement support a signé la convention pourraient alors, au fur et à mesure de la survenance de leurs besoins, effectuer leurs commandes auprès de la centrale d’achat dès lors qu’ils conservent leur compétence pour réaliser les opérations d’exécution des contrats (convention-cadre) auxquels ils sont parties.